Anuncios y contradicciones sobre la regulación de los juegos y apuestas online

Artículo del abogado Carlos Lalanda de Loyra Abogados. En él se desgrana la libertad civil de jugar y la oferta ilegal de esta modalidad de ocio; la competencia para regular esta actividad y la publicidad que se efectúa en España.

“Hasta aquí he llegado, y aquí me quedo” se dice que Lutero como sintética expresión de su negativa a modificar su convicción moral e intelectual que, muy a pesar de su fidelidad al emperador, era contraria a los dogmas católicos imperantes, y  que luego la propia Iglesia Católica hubo de modificar profundamente (Contrarreforma, Concilio de Trento).

Esta es la sensación que me sugiere hoy el debate en torno a qué hacer con la regulación de los Juegos Online en España como manifestaciones que se dicen ya habituales  entre nosotros y con una creciente importancia económica. Hace poco tiempo, en el mismo día, se anunciaba en Ávila  un borrador de Proyecto de Ley sobre Juegos ONLINE que está proponiendo la Administración del Estado, también una inminente Legislación de los Juegos en Internet por parte de alguna Comunidad Autónoma (Castilla y León); además tenía noticia de un borrador de Reglamento de Apuestas  en Ceuta que pretende autorizar empresas y apuestas que se ofrezcan online “desde” Ceuta; también que otra Comunidad Autónoma (Madrid) está en proceso de otorgarse a las entidades que ya tienen autorización de juegos o apuestas “terrestres”, su extensión a un canal  de comercialización (ON LINE) pero solo en el caso de que se realice el juego o la apuesta exclusivamente en la  C.A. de Madrid (añadiendo que tambien por residentes  madrileños, aún estando fuera de C.A..Madrid); y que otras CCAA tienen previsto “regular sobre esta materia”.

Además, y del Director General de Tributos (que lo es tambien del Juego) de Madrid también escucho la opinión de que, según el Estado, la acción de jugar o apostar  por parte de los ciudadanos españoles es “alegal”, y que, según su criterio, no están tipificadas en Madrid  las acciones publicitarias de estos juegos y apuestas online aunque carecen de autorización en Madrid, y que es el Estado el que lo debería tipificar a partir del borrador que se anuncia, a nivel nacional …………  

Yo desde luego, modestamente, “hasta aquí he llegado y aquí me quedo” en mis convicciones ya publicadas antes; y me explicaré lo más sucintamente que pueda, diciendo inmediatamente lo siguiente :

1. SOBRE LA LIBERTAD CIVIL DE JUGAR Y LA OFERTA ILEGAL DE JUEGOS ONLINE.

¿Estamos ante una “libertad” , o ante una actividad “ilegal” cuando pensamos en la actividad desarrollada con  los juegos online?. Pues bien …….. las dos cosas al mismo tiempo.

–    Jugar o Apostar ONLINE, entendiendo esta expresión en el sentido de hacerlo en los canales de Internet, Móvil, TV, etc , Y VISTO DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTATUTO JURÍDICO DE  UN CIUDADANO ESPAÑOL, no es que sea una “actividad  alegal”, es que es una LIBERTAD CIVIL, con mayúsculas, al menos dentro del Estado español, al  despenalizarse en 1983  una conducta (la participación en  los juegos de azar en general) que la propia sociedad ya veía dentro de los parámetros normales de una sociedad moderna de ocio y entretenimiento, fuera del perímetro donde se encontraba antes. ESTO HAY QUE DECIRLO COMO PRIMERA AFIRMACIÓN, y para descartar de principio que pueda considerarse “ilícita” la conducta del jugador que utiliza los canales indicados en el “ámbito de su privacidad”. En algunos otros Estados, esta afirmación no nos sirve, pero mi referencia aquí es a la Ley civil española.

–    Para bien o para mal, las CCAA en sus atribuciones constitucionales, no pueden entrometerse en el ámbito de las libertades civiles, ni en el Derecho Penal. Esto lo dice la Constitución y lo que hacen las CCAA en materia de juego y lo que pueden invocar como competencia “exclusiva”, NO ES EN MODO ALGUNO LA REGULACIÓN DE ESTA LIBERTAD CIVIL, cuando esta se ejercita “en el “perímetro privativo de la persona”, que es de  su intimidad (utilizar su ordenador, su teléfono móvil, o ver la TV) sino solo cuando esta actividad se desarrolla en el ámbito “público”. Y claro, esta manifestación del juego se realiza “públicamente” solo cuando se materializa en un establecimiento de juego, que está en un territorio concreto, y que es donde esta competencia se puede proyectar.

–    LA OTRA PERSPECTIVA. En lo demás, el ofrecimiento, celebración o mejor  diría yo “el servicio de contratación” de estos juegos de azar y apuestas en tanto que no estén autorizadas, son claramente por ello ILÍCITOS E ILEGALES, con sus correlativas consecuencias :imposibilidad de reclamar al que pierde, según el Derecho Civil, imposición de sanciones al ofertante u organizador responsable en el Derecho Sancionador, entre otras; y esto lo dicen ( y no es que se olviden de ello), las numerosas normas estatales y autonómicas que no dejan resquicio alguno a la necesidad de autorización administrativa previa al ofertante u organizador de un juego de azar, o apuesta.

Por tanto ……¿se permite o impide en algo a una CCAA regular sobre el otorgamiento de autorizaciones a empresas organizadoras para “ofrecer” esta clase de servicios de  juego mediante “canales online”, que en principio no parecen desarrollarse en un territorio concreto y determinado?  Parece que ¡desgraciadamente!, solo pueden otorgarse autorizaciones en el ámbito de su competencia en tanto cualquiera de estas actividades ONLINE, o lo que es lo mismo, su contratación, no exceda de “su territorio”, requisito este que hasta ahora parece insalvable hasta ahora por ninguna empresa interesada, a pesar de haberse intentado (en Madrid, p. ejemplo). Esta es la realidad (la sola viabilidad legal , por ahora, de los juegos y apuestas online “de ámbito autonómico”) y sus límites, que se han  encargado de recordarnos ya varias sentencias del TC, alguna sentencia de los  TSJ que denegaban esta clase de licencias ;  u otras como la del TSJ de Madrid sobre la posibilidad de apuestas ONLINE en Madrid según el Reglamento de Apuestas y con la limitación territorial de la oferta.  Siempre quedará por supuesto,  la posible regulación autonómica de actividades en ciertos establecimientos  públicos donde de hecho ya se ofrecen estos juegos (Ciber Cafés, Ciber Salas, etc), que en algunas CCAA ya están reglamentadas, incluso con prohibición total de acceder a juegos y apuestas  ONLINE . Sería suficiente con que se modificaran estos reglamentos (o ciertas normas aisladas reglamentarias en algunos casos), para dar una respuesta a esta manifestación de los juegos ONLINE aunque no creo que sea este “el grueso” del problema regulatorio, que más bien es el que se plantea con la oferta de estos juegos online para su utilización en elementos y aparatos personales y privados.

2. SOBRE EL ESTADO CENTRAL Y SU COMPETENCIA PARA REGULAR  LOS JUEGOS Y APUESTAS  ONLINE.

Se nos olvida a menudo  que  no estamos en un ESTADO FEDERAL  que ejercite poderes residuales. Por arriba, y para delimitar si Entidades Supranacionales como la UE obtienen parte de este poder vía Tratados,  también algunas sentencias del TSJUE (como la reciente de  8-9-2009 Bwin/Casa Misericordia) se han  encargado de recordarnos que en estas materias los Estados Miembro (todos y cada uno de ellos)  son precisamente los que conservan la soberanía de permitir o prohibir los juegos de azar en su territorio sin que, por ahora, existan excepciones ni materias armonizadas. No son las Regiones Europeas las que, según el Derecho Comunitario tengan potestad para ello dentro del complejo organigrama de poder europeo. Por tanto, El Estado Español, llamémosle el Estado Central es el que tiene  el poder de regular estas manifestaciones de los juegos y apuestas en cuanto contengan elementos “transfronterizos” o “supraautonómicos”  (con referencia a las “fronteras” de las CCCAA), y solo será necesario identificar cuales son aquellos que se comercializan, ofrecen, o desarrollan en más de un  territorio, que lo son casi todos los que denominamos “ONLINE”, para deducir a continuación que el competente para regularlos es el Estado. El propio Estado Central se ha encargado de recordárnoslo, al menos respecto a las apuestas y no puede decirse que “abandone” esta competencia, en la Ley  24/2001 D.A. 20ª. Analizando la mayoría de estos posibles JUEGOS Y CANALES ONLINE, mi conclusión, creo compartida por muchos, es que estamos ante manifestaciones supraautonómicas y aquí creo que entran los Juegos por Internet, por Teléfono Móvil, por TV. (a no ser, claro, que se piense en  algún supuesto muy particular, que afecten a un solo territorio, p.ej. una TV autonómica).

Parece lógico y adecuado, pues, que sea el Estado Central el que elabore como se anuncia, normas que permitan regular esta materia, y el que solucione la permanente contradicción entre  LIBERTAD PERSONAL DE JUGAR/ ILEGALIDAD DE LA OFERTA DE JUEGO ONLINE, que muchos están aprovechando en detrimento de quienes prefieren mantenerse dentro de los límites de la legalidad vigente ; siendo este el camino que promovía la D.A. 20 de la L 56/2007, pero solo como “mandato al Gobierno” que carece de fuerza “coercitiva”. Lo difícil es elaborar una norma verdaderamente eficaz y coercitiva que realmente se aplique; no podemos llegar a concluir que se deben regular por el Estado los JUEGOS ONLINE, supraautonómicos, y luego dejar indefinida su eficacia o ejecución. No parece de recibo que la aprobación de la norma se realice sin una simultánea atribución de funciones y competencias de gestión, autorización y control y sanción a un órgano central, y sin la aprobación  de la fórmula que resuelva el problema de la obtención y el “reparto” de los tributos que con toda seguridad, en mayor o menor medida, se aplican a hechos imponibles ya existentes en la Legislación Tributaria vigente, y que se podrían reclamar y recaudar si se quisiera ahora mismo. Está bien por tanto que se anuncie el inicio de un camino regulador a iniciativa Estatal, pero solo si contiene la formulación de un organigrama que permita ocuparse eficazmente de estos asuntos, al estilo de la “Gambling Commission” Británica, p. ejemplo. No deja  de resultar chocante por lo demás que en el anuncio se excluya de este Proyecto la materia tributaria.

3. SOBRE LA PUBLICIDAD ILEGAL DE LOS JUEGOS ONLINE en España.

Obsérvese que he variado el título que otras veces es el de   “La Publicidad de los Juegos ONLINE” a secas; y es que no existe ni una sola disposición en nuestro Ordenamiento que se olvide de calificar  como ilícita o ilegal la publicidad no autorizada (de juegos autorizados) o, con más razón, de los juegos o apuestas no autorizados, conducta que constituye siempre y se tipifica dentro de alguna clase de infracción, con independencia de que la publicidad sea sobre juegos online o de otra clase. La lista es larga tanto en el Derecho Estatal como en el Autonómico, y no voy a aburrir con su reproducción, aunque solo uno como ejemplo. Así en la C.A. de Madrid, encontramos el Art.28, d) de la Ley 6/2001, que califica como infracción de carácter muy grave “..Efectuar publicidad de los juegos de azar y/o apuestas, o de los establecimientos donde estos se practiquen, al margen de las normas establecidas o de las autorizaciones concedidas” y de hecho los Tribunales de Justicia reconocen sin ninguna duda la existencia del tipo, y la validez de sanciones impuestas con este título. En esta opinión “hasta aquí he llegado, y aquí me quedo…”, sin resquicio alguno para, en conciencia, rectificarla mientras se mantengan los textos actuales.

¿Por qué no se persiguen, pues, estos ilícitos identificados en un territorio concreto ? ¿por qué no se persiguen tampoco las “manifestaciones publicitarias supraautonómicas? ….. esta es la pregunta sin respuesta que propios y extraños nos hacemos; estando como estamos ante una clara inacción, relajación o tolerancia del ilícito en la mayoría de los casos, que supone una especie de “abandono en la aplicación del Derecho” ; algunas hipótesis podrían dar lugar a tipificaciones de diversa naturaleza, esta vez con relevancia de la responsabilidad de las autoridades o funcionarios si, ante denuncias de particulares o de los propios órganos de inspección y control del juego, eludieran tramitarlas.